Alterações na tese da exclusão do ICMS e ISS

ALTERAÇÕES NA TESE DA EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DO COFINS E DO PIS CUMULATIVO A PARTIR DE 2015

 

 

A Lei 12.973 de 13 de maio de 2014, dentre outras coisas, alterou o conceito de receita bruta, conforme previsto no seu artigo 119, para vigorar a partir de 1º de janeiro de 2015.

 

Com efeito, foi modificado o teor do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que previa: 

 

“A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”. 

 

De acordo com a nova lei, os tributos incidentes sobre a receita bruta (e isso inclui o ICMS ou o ISS) serão nela incluídos. E a nova redação ficou da seguinte forma: 

 

 “Art. 12. A receita bruta compreende:

(…)

§ 5o – Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.”

 

Mesmo antes da Lei 12.973/2014, o entendimento do Fisco sempre foi de que o ICMS ou o ISS integravam a receita bruta, visto que nunca houvesse uma disposição expressa para sua exclusão.

 

Entretanto, os contribuintes defendem a tese de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Fisco. E por isso a cobrança seria ilegítima e inconstitucional, ferindo o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88.

 

A Lei 12.973/2014  também alterou o artigo 3º da Lei 9.718/91 que trata da base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos determinando o seguinte:

 

 “Art. 3o  O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977” (redação dada pela Lei 12.973/2014).

 

Isso significa que a base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativos será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.

 

Assim, as ações ajuizadas que tratam da exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo do COFINS, somente valem até o ano de 2014, já que a lei foi alterada.

 

O contribuinte interessado em discutir a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS a partir de 2015 terá que ajuizar outra ação questionando a nova lei, visto que as ações propostas foram fundamentadas na lei anterior que não mencionava expressamente que se incluem na receita bruta os tributos nela incidentes.

 

 

Reginaldo Moreira de Oliveira

Departamento Jurídico da CDL/BH